La libertad de expresar lo que no nos gusta

por ARIEL BOHORODZANER, Egr. de Derecho, U. de Chile. Presidente y fundador de FEJJLA, Federación de Jóvenes Judíos de Latinoamérica. Ex Presidente y fundador de FEJ, Federación de Estudiantes Judíos en Chile.

La libertad de expresión es considerada, desde la invención de los derechos humanos del siglo XX, uno de los derechos fundamentales primigenios, debido a que es la base para poder exigir y velar por el cumplimiento de todos los demás. Si se coarta la posibilidad de la gente a reclamar un abuso de la autoridad, es poco probable que se logre un cambio al respecto.

Este derecho está establecido en todos los catálogos modernos de derechos fundamentales, teniendo como ejemplo la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que establece en su artículo tercero: “El Congreso no hará ley alguna con respecto al establecimiento de una religión o prohibiendo el libre ejercicio de dichas actividades; o que coarte la libertad de expresión o de la prensa, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente, y para solicitar al gobierno la reparación de agravios.” Establecido en el orden constitucional, este derecho es de carácter absoluto en cuanto a su redacción.

Parece haber consenso sobre la importancia de la libertad de expresión en la sociedad moderna, democrática y libre. El conflicto surge cuando nos preguntamos si debiese tener algún límite, y en el caso de haber alguno, ¿cual debería ser el criterio implementado?

La Convención Americana sobre DD.HH. del Pacto de San José de Costa Rica establece en su artículo 13:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás.
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
[…]
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, orientación sexual, religión u origen nacional.”

Parece claro el límite según la convención, pero no ha sido tan fácil materializar una regulación del tema en los países signatarios. Los criterios que plantea parecen ser obvios pero en realidad son demasiado etéreos para poder formular un tipo penal que contemple de forma clara qué expresiones son ilícitas, sin dejar vacíos o limitar en exceso este derecho, atendiendo al riguroso estándar del principio de legalidad en el derecho penal.

El dilema surge con la redacción sobre la conducta proscrita en la ley, partiendo por la base que prohibir expresiones concretas no tiene ninguna utilidad porque se puede parafrasear de cualquier forma o debe ser legítimo poder expresarlas en un contexto legítimo. Como en el caso de la palabra “maricón”, indudablemente tiene un carácter peyorativo, pero prohibir su uso no tiene ningún sentido, debido a que existen o se crearían un sin número de sinónimos, limitaría su uso artístico (aunque sea con una finalidad de denuncia) y probablemente le otorgaría un atractivo mayor a su uso, propagándose como un grafitti de todas las personas que están disconformes con el orden establecido. Por lo que se debe regular un concepto amplio y no una simple palabra. Por otra parte, si establecemos un concepto más amplio y le agregamos además un requisito de intencionalidad, lo que tiene un carácter subjetivo (estableciendo un desafío mayor para los tribunales), aún no queda resuelto el problema.

Por ejemplo, se podría establecer que las expresiones odiosas en contra de los homosexuales con la intención de denostarlos o de infundir discriminación hacia ellos, no deberían estar comprendidas en la libertad de expresión, pero los grupos religiosos más radicales verían coartada su libertad de culto y de expresión al no poder manifestar que la homosexualidad es una abominación como está escrito en la Biblia. Parece ser un caso difícil pero simplemente es el más manifiesto, pero el debate se puede producir válidamente en la mayoría de los casos. No se puede faltar al principio de igualdad ante la ley, ya que si se permite la discriminación frente a un grupo y no frente a otros, no es una solución ideal.

En general, los mensajes que son inaceptables en la sociedad, no están prohibidos ex ante, sino ex post, es decir, que eventualmente el mensaje podrá acarrear para su autor responsabilidades, como en el caso de las injurias y calumnias. La pornografía infantil es un caso en el cual resulta fácil establecer un criterio objetivo de cuáles conductas infringen la ley.

En el caso de Chile, la comunidad judía ha estado comprometida hace más de una década en proscribir los mensajes discriminatorios. Primero, se abogaba por una ley de incitación al odio, la cual no logró prosperar por las dificultades doctrinarias expresadas anteriormente, por lo que se modificó por una la ley de incitación a la violencia. Se propusieron restricciones para su aplicación similares a las que se exigen en la ley de EE.UU, lo cual es bastante prudente pero no de gran utilidad, en cuanto es necesario que la expresión en cuestión implique un peligro directo e inmediato de generar un acto violento, el cual de por sí ya está prohibido.

Por otro lado, podemos ver en Venezuela como la ley de incitación a la violencia permitió al gobierno de Nicolás Maduro, condenar por más de 10 años a disidentes como Leopoldo López por manifestarse en contra del autoritarismo en el país, iniciando una persecución a todos los disidentes políticos. Además, hace pocos días se aprobó una ley de incitación al odio, para prestar al Estado un medio más eficaz para perseguir a la oposición.

La publicidad gratuita que se le da a ciertas ideas nefastas, al darles el carácter de tabú y el riesgo de generar una pendiente resbaladiza en la censura de ideas impopulares, es lo que me parece más peligroso de todo. Ya ocurrió hace décadas atrás que se postuló el absurdo que la promoción de Sionismo es un tipo de incitación a la violencia, por motivaciones políticas, declarándolo una forma de racismo por las Naciones Unidas, resolución abolida más adelante.

Debemos actuar con mucha cautela, quizás el prohibir un partido nazi sea un recurso para que el mismo obtenga más fuerza, en vez de caer por su propio peso al permitirle constituirse libremente, y que la misma sociedad exprese su abierto rechazo a sus ideas asquerosas de racismo y discriminación. Lo anterior supone que la sociedad tiene el criterio para juzgar de manera correcta, ¿lo tiene?

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