Nueva Jurisprudencia permite el auto cultivo de marihuana en Chile

por NICO RIETHMÜLLER, Sociólogo, U. Chile. Est. Abarbanel, Seminario Rabinico Latinoamericano. Director Editor, El Diario Judío.
Este reportaje fue encargado por la empresa de Cannabis Medicinal Dr. Raphael especialmente a eldiariojudio.com, para sintetizar el seminario del Uso del cannabis medicinal y su criminalización, realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
 
El consumo de drogas en nuestro país está regido por la ley 20000, la que todavía presenta muchas discrepancias al interior del mismo poder judicial sobre su interpretación. Pero si bien, a simple vista, pareciera ser una ley más rígida que la anterior, clasificando a la marihuana como droga dura, numerosos representantes del poder judicial, incluso honorables jueces de la Corte Suprema, están señalando nuevas formas de interpretación, dejando no sólo el consumo de marihuana medicinal como legal en nuestro país, sino también, el auto cultivo.
Según el Excelentísimo Ministro de la Corte Suprema, Sr. Lamberto Cisternas, la ley evidencia la tremenda distancia entre el Poder Judicial y el mundo científico: no da cabida para los campos de investigación y presenta una total ausencia de política integradora, situación por lo menos compleja en un mundo cuya tendencia va hacia el desarrollo de los efectos del consumo medicinal de cannabis, investigación en la que según Ana María Gazmuri, Directora Ejecutiva de Fundación Daya, Chile va a la delantera en el mundo.
En su capítulo 8º, la ley 20000 nos señala explícitamente que el auto cultivo estaría permitido si se cuenta con la debida autorización. ¿Y cuál sería esta? Primero, lo más importante, una receta médica, lo más específica posible, que debe señalar el tratamiento del paciente y la dosis, es decir, cuántos gramos de Cannabis debe consumir el paciente al día. Importantísimo, la forma de consumo no puede ser a través de combustión, esto no está amparado por la ley.
Pero la fuerza pública pillamente pide además un certificado del SAG. Los jueces y defensores públicos nos enseñan que esto es una farsa, ya que el SAG no da en Chile permiso de cultivo a personas naturales, sólo para cultivos industriales/comerciales, por lo que si un carabinero le exige a un ciudadano común y corriente su “certificado de cultivo del SAG” para su invernadero personal, no existe tal cosa: ningún ciudadano chileno tiene, como persona natural, un certificado del SAG, todos han sido rechazados o están en tramitación para ser rechazados. Y como dijeron los abogados del panel, como uno de los principios fundamentales del derecho, “a lo imposible nadie está obligado”.
Lo que está clarísimo es que, si bien la fuerza pública podría llegar a la puerta de nuestra casa, a raíz de una investigación de micro tráfico, ellos NO pueden incautar las plantas; pueden pesarlas, fotografiarlas, medirlas, olerlas, etc., pero en ningún caso incautarlas, puesto que se consideran la medicina de un enfermo y estarían pasando a llevar su derecho a la propiedad. Además, el resquicio estaría vulnerando el derecho a realizar una actividad científica, que no está asociada a la criminalidad. Es más, la policía no puede llegar a la puerta de nuestra casa simplemente por la denuncia de un vecino o tercero alegando que “en x casa hay plantas”. No basta avistar una planta, carabineros debe llevar a cabo una investigación que determine antecedentes de tráfico para allanar una casa. Los mismos jueces y defensores públicos pidieron encarecidamente al funcionario de Carabineros presente en el lugar, que baje esta directriz a toda la institución: NO más incautaciones.
Pero el art. 8 de la ley 20000 señala que, a pesar de no contar con la debida autorización, igual da una forma para permitir el auto cultivo de cannabis en el hogar: “justificando su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”. Y acá es donde ciertos actores del poder judicial han traído nuevas interpretaciones que han dado saltos sorprendentes, creando jurisprudencia que va en la línea de defender las libertades personales y dejar de criminalizar a los consumidores de cannabis en nuestro país.
La palabra “personal” fue interpretada, desde el comienzo de la ley, en oposición al concepto grupal, siendo un delito y agravante extra la asociación para el cultivo o consumo de drogas. Pero el 2015, ocurrió en nuestro país un fallo inédito: después de muchos litigios y peleas, una psicóloga obtuvo la nulidad de un fallo en su contra, asegurando que no se acreditó delito, quedando la acusada absuelta, alegando en su defensa que el consumo de cannabis que ella realizada, junto a un grupo de amigos, era de carácter espiritual y terapéutico. No había enfermedad ni certificados médicos, sólo la defensa de las libertades personales de los ciudadanos en el uso del cannabis con fines más allá de la salud. Fallo histórico que abrió la puerta a una nueva interpretación: el concepto personal ya no se entiende en oposición a grupal, sino a comercial. Nueva jurisprudencia a favor de los consumidores.
El concepto de “próximo” también abre toda otra nueva línea de interpretación, y es lo que nos enseña el abogado miembro de la Asociación Pensamiento Penal Chile, Pablo Villar: el peor error que podemos hacer para la ley es poner números y criterios estandarizados para todos, ya que 2 plantas para una persona puede ser mucho, pero para otros puede ser casi nada. “Hay tantos patrones de consumo como consumidores”. Histórico también fue un fallo donde encontraron 16 plantas y 1 kilo de marihuana a granel, donde de igual manera se logró acreditar consumo personal y medicinal. El tema no es el número, hay que ver caso a caso según la persona y su forma de consumo.
Villar nos dice que aquí es donde más se evidencia la distancia entre los jueces y la realidad, ya que la mayoría de los jueces ni siquiera saben lo que es un cogollo, no lo entienden, no saben qué parte de la planta es cuál ni para qué sirve cada una, ¿cómo entonces pueden impartir ley y sentencias si están completamente enajenados de la realidad? ¿Es lo mismo justificar el cannabis que encuentra la fuerza pública en mi casa, si vienen en mayo, recién cosechado, o si vienen en marzo con la despensa medio vacía? Los jueces deben como mínimo entender estas realidades para poder emitir sentencias con criterio. Ni siquiera saben que hay plantas macho o hembra, las consideran todas por igual.
El abogado Mario Juliano, Fundador de la Asociación Pensamiento Penal Argentina, nos lleva a reflexionar sobre el modelo de sociedad y estado. Un orden liberal entiende que el consumo de marihuana es parte de las acciones privadas que no ofenden el orden público ni la moral, como señalaba el art. 19 de la constitución de su país, para lo que no habría sanción alguna, ni para el comercio ni para el consumo. Pero un orden conservador con un Estado Regulador prohíbe no sólo el comercio, sino además la tenencia de estupefacientes. Los conservadores entienden que el consumo de drogas es una actividad contagiosa que se esparciría a toda la humanidad. Y la errada máxima: si no hay consumo, no habrá tráfico.
Este razonamiento castrador atiborró las cárceles en los 90, cuando Menem se alineó a la guerra contra las drogas en EEUU, sancionando con desde 4 a 15 años de prisión. No es coincidencia que en EEUU también se estaba produciendo, en la misma década, el mayor incremento de presos en su historia bajo la administración Clinton, cuadruplicando vergonzosamente la cantidad de presos desde el 92 al 2000. 1 de cada 4 presos en el mundo están en EEUU. 60% de los presos en EEUU son afroamericanos. ¿El contenido discriminatorio no es evidente? A la fecha, el segundo lugar de los delitos en Argentina los ocupan los relacionados a la persecución de drogas, principalmente a ciudadanos consumidores comunes y corrientes, produciendo ningún efecto en la lucha contra el narcotráfico. ¿Eso queremos para Chile?
Según Juliano, las estrategias son claras para ir en contra del camino de la criminalización. En Argentina, 300 jueces y fiscales han firmado una petición que demanda: despenalización de tenencia por consumo, derogación de tratamientos compulsivos para personas con consumos problemáticos, evaluar necesidad de balancear presupuestos, políticas realistas de reducción de daños, derogar la desfederalización de la ley que permite desastrosamente que cada provincia administre sanciones a su antojo, derogar penas de delito para quienes trafican droga en su propio cuerpo (son víctimas no criminales), evaluar legalmente alternativas al encarcelamiento, y la producción de mercados para garantizar el acceso medicinal y el auto cultivo, práctica que en Chile afortunadamente lleva varias décadas de delantera.
Pero de todas maneras, Juliano señala que somos víctimas de sistemas judiciales esquizofrénicos, donde apoyamos con terapias a los que consumen, al mismo tiempo que los perseguimos penalmente. Villar nos enseña que las personas que son presas por auto cultivo generan experiencias traumáticas al ver violados sus derechos: privación de su libertad ambulatoria, privación a la honra por ser victimas de un incautamiento, y la vulneración de su integridad psíquica de vivir contentas por el control policial que está en su contra. ¿Y quién paga el trauma y el de sus hijos?
Pero ¿de dónde proviene la criminalización del Cannabis? Ana María Gazmuri nos enseña claramente: en el s. XIX, los medicamentos cannábicos eran los más usados por el público en EEUU, pero recién en 1937 EEUU prohíbe su consumo, netamente por razones económicas y de control social. La amenaza a la industria farmacéutica era demasiado grande. En 1961, se ilegaliza a nivel mundial. Las consecuencias según Ana María son claras: corrupción, ilegalidad, mercado negro, narcotráfico, atraso científico y aumento del consumo en los jóvenes. Estas no son consecuencias del consumo, sino de su prohibición. Una regulación responsable disminuiría el consumo juvenil.
Pero a pesar de la criminalización a nivel mundial, Israel en 1964 descubrió e identificó el THC, país que actualmente posee 35000 usuarios registrados de Cannabis medicinal, a la vanguardia del mundo entero.
En Chile, Gazmuri nos cuenta que la Academia Nacional de Ciencias Públicas realizó un estudio donde el 94% de los pacientes señaló que el consumo de cannabis mejoró sus condiciones médicas, rompiendo con el sesgo de la comunidad científica chilena. Los pacientes que no cultivan señalan que no lo hacen principalmente por dos miedos: a ladrones, que puedan venir a robarles las plantas, y a carabineros, por lo mismo. En una sociedad, si las personas le temen a la fuerza pública que está para protegerlos, es señal de que algo está muy mal.
Pero un debate serio y real sobre el consumo de cannabis y su auto cultivo no está completo sin la mirada de las familias que poseen hijos con enfermedades severas, donde no sólo sufren al ver a sus niños con una paupérrima calidad de vida, llena de sufrimiento y desesperanza, sino además, sumidas en una crisis económica constante al ver consumido todo su dinero en los inútiles tratamientos médicos. Esta era la realidad de Paulina Bobadilla, hoy Presidenta de Mamá Cultiva, organización que acoge a los padres de estas familias y les enseña a auto cultivar para mejorar drásticamente su calidad de vida. Sus testimonios aterrizan el debate y lo bajan de lo filosófico y teórico para mostrarnos las historias de vida que hay detrás.
Paulina vivía una vida de película de terror. No sólo estaban en quiebra, ya que la enfermedad de su hija y los tratamientos consumían todo su dinero, sin servir para nada, sino que además su hija no mejoraba: la pobre Javiera sufría ataques a diario, en los que ella misma se arrancaba su pelo y uñas, totalmente fuera de control. Pero el consumo de aceite de cannabis produjo simplemente un milagro: la niña es hoy una persona tranquila y feliz, sin convulsiones, y lo más importante, conectada a la realidad. Pueden dormir, pueden descansar, pueden ahorrar y pueden reír. Lo más increíble es que la niña sabe que la planta de cannabis la salvó y le dio una nueva vida, y hoy ella misma es quien cuida de su planta con cariño. El desgarrador testimonio de Paulina, capaz de tener a toda una audiencia al borde del llanto, no es un caso aislado, son miles las familias que sufren infiernos en la impotencia de no poder ayudar a la salud de sus hijos, perdiéndolo todo, incluso la esperanza y las ganas de vivir.
Es obligación de todos defender su derecho a elegir de qué manera quieren tratar su enfermedad. Según Villar, el derecho a la vida plantea que los pacientes son libres de sanarse como ellos elijan, y prohibiéndoles su derecho al auto cultivo, estamos suprimiendo su voluntad. “La salud va mucho más allá de lo que nos dicen los doctores”. Y sobre todo en el tema del cannabis, donde cómo nos enseña Gazmuri, su conocimiento y uso en distintos saberes es indiscutiblemente ancestral.
Pero afortunadamente, el nuevo código sanitario, en vías de aprobación, nos autoriza a consumir productos y especies derivados del cannabis, con prescripción médica, y no por combustión. El norte ahora es la Ley de cultivo seguro, ya aprobada en mayo en la cámara de diputados por 121 votos a favor. ¿Tendrán los senadores la apertura de criterio mínimo para que nuestro país avance? 40 países ya legislaron sobre el uso de cannabis medicinal.
“Dejemos de marihuanizar el debate”, nos señala Claudio Fierro, Jefe de la Unidad de Corte de la Defensoría Penal Pública, “Sensibilicemos a los jueces”, humanicemos el debate. Hay millones de personas en Chile que quieren consumir marihuana, y es su derecho hacerlo. “Las cortes no están para perseguir este tipo de cosas”, están para perseguir criminales.
Cómo señala el Excelentísimo Ministro de la Corte Suprema Sr. Cisternas, recordemos que la ley 20000, en resumen, plantea requisitos mínimos para el cumplimiento de lo legal, garantizando derechos y presunción de inocencia. Si bien nos puede tocar un juez con interpretaciones desfavorables a los consumidores, siempre podremos recurrir a nuevas instancias legales que nos apoyarán y garantizarán nuestros derechos, creando más jurisprudencia a favor del respeto a las libertades personales en nuestro país.
El auto cultivo es un derecho fundamental inalienable, y todos deberíamos defenderlo. Hoy en Chile, el auto cultivo y consumo de marihuana con fines medicinales NO son delito. Ahora, por favor que alguien le avise a todos los jueces y carabineros del país , así nos ahorramos el mal rato. Mientras, sepa qué decir, cómo hacerlo, y disfrute.