La Dictadura de los Jueces o la Voluntad Soberana del Pueblo: entre el Naturalismo y el Formalismo para entender el Derecho y la Justicia

por NICOLAS ZISIS, Egresado de Derecho, U. de Chile.

Comúnmente se piensa que los abogados, jueces y estudiantes de leyes pueden hacer un aporte algo más acabado sobre lo que es la justicia que el resto de las personas. Mal que mal, todos ellos hemos pasado por la universidad para estudiar aquella disciplina llamada “Derecho”, cuya definición, de acuerdo a la RAE[1], explica en algo esta creencia: Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva.

Sin embargo, basta con revisar la historia universal reciente para darnos cuenta que las leyes no siempre han expresado una idea de justicia.

En la Alemanianazi fueron dictadas las Leyes de Nuremberg de 1935, que, entre otras materias, regularon la “protección de la sangre y el honor de los alemanes”. Por supuesto que, de acuerdo a estas leyes, la protección del honor y la sangre alemana implicaba la prohibición de los matrimonios mixtos entre judíos y alemanes, la identificación de quiénes eran judíos y quiénes no para estos efectos, y un sinnúmero de discriminaciones elevadas a la calidad de ley, mediante acuerdo unánime del Reichsparteitag.[2]

Si las normas jurídicas que el régimen nazi dictó eran o no Derecho es una pregunta cuya respuesta depende de la idea de Derecho que se sostenga. Por un lado, están quienes afirman que el Derecho es aquel producto de una cuidadosa atención a la racionalidad intrínseca de las relaciones humanas. Así, el Derecho estaría en la naturaleza y no sería propiamente un producto de la actividad humana, sino que las personas, en virtud de su razón, tienen la capacidad de descubrir lo que es el derecho. La tarea del legislador es entonces intentar describir de la mejor forma posible el Derecho, en lugar de crearlo. Este es el entendimiento naturalista o pre-moderno.

Las consecuencias de este planteamiento son evidentes: si el Derecho no es necesariamente lo que la ley dispone, el juez está autorizado para desoír la ley si de su aplicación en un caso concreto se va a seguir un resultado injusto, para aplicar Derecho en su lugar. Así, el juez no está vinculado a la ley, sino al Derecho a la hora de decidir casos particulares, en el caso de que el legislador se hubiere equivocado en el ejercicio de su tarea descriptiva. La validez de la ley dependería entonces de si se adecúa o no a esa racionalidad intrínseca, llamada también justicia.

Por otro lado, están quienes afirman que el Derecho se configura mediante la dictación de la ley, y que la ley no es otra cosa que la manifestación de la voluntad del soberano. Con este planteamiento, el legislador crea y no descubre Derecho al dictar una ley. La validez de la norma no depende entonces de si ella es razonable o justa, sino que es válida porque es dictada por el soberano. En este caso, el juez está vinculado a la ley a la hora de decidir casos concretos aunque el resultado de su aplicación pueda ser incómodo o injusto a su entender.

Esta segunda idea es la que está recogida en los Códigos Civiles modernos, que responden a una idea positivista del Derecho, que primó hasta después de la segunda guerra mundial. Por ejemplo, el artículo uno del Código Civil chileno dispone que “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda prohíbe o permite”. En un Estado democrático, el soberano es el pueblo.

A primera vista es más atractiva la primera opción. Es mejor tener un sistema dotado de flexibilidad y cuyo compromiso último esté con la justicia incluso a pesar de lo que la ley disponga. De esta forma, los casos en que delincuentes flagrantes salen libres porque las pruebas presentadas por la Fiscalíano fueron producidas de forma legal[3] o por otros vicios formales no existirían.

Sin embargo, existen varias razones para preferir el segundo entendimiento del Derecho. En primer lugar, el hecho de que los jueces estén vinculados a la ley es necesario desde un punto de vista democrático. Si el juez es libre de desatender la ley porque en su opinión el resultado de su aplicación sería injusto, le estamos dando a él la capacidad de discernir cuál es la justicia del caso.

¿Cuál es el problema con esto? Ninguno, siempre que creamos que nuestro mundo es cuidado y mantenido por la divina providencia, que nuestra sociedad está naturalmente ordenada, y que entre nosotros no existe desacuerdo político que no sea solucionable a través de la argumentación y por referencia a formas aceptadas y dominantes de razonamiento y autoridad moral,  de modo que podemos aceptar la pretensión de una elite profesional de jueces y abogados de tener una vía de acceso privilegiada a la sabiduría práctica que se requiere para decidir los asuntos más fundamentales que nos afectan.[4]

Lo cierto es que el juez no es juez por tener una autoridad de tipo moral para definir qué es la justicia. El juez es juez porque sabe de Derecho, en el sentido de que conoce las leyes y sabe cuáles son aplicables al caso que se le presenta. Su visión moral de la justicia es tan particular y privada como la de cualquier otra persona, y estará influenciada por sus propias opiniones políticas, religiosas y de historia personal.

Bajo el entendimiento del Derecho como justicia, el juez que resuelva un caso –y no la ley- será el factor determinante para predecir si una demanda será o no acogida. Por ejemplo, un juez socialista fallará distinto una causa sobre derechos sindicales a un juez de derecha.

Lo anterior es absolutamente inaceptable. Ante una discordancia entre legislador y juez respecto a cómo debe resolverse un caso de acuerdo a la  justicia, debe primar la respuesta del legislador, pues es él el que está investido de legitimidad democrática para decidir las reglas que han de regirnos.

Por otra parte, y en conexión con lo anterior, los ciudadanos necesitan que exista previsibilidad sobre las reglas que han de regir sus relaciones con los demás. Aquella previsibilidad no puede estar dada de mejor forma que en la ley. Por ejemplo, las partes, al firmar un contrato de compraventa de un inmueble, saben que los detalles que regularán su relación contractual están resueltos por las leyes. Aún sin conocer el contenido específico de aquellas leyes, ambas partes saben que están jugando el mismo juego antes de que pueda surgir el conflicto, y que en caso de que ello ocurra saben cuáles serán las reglas que lo resolverán. El entendimiento naturalista, en la práctica, no podría darle esta previsibilidad a las partes.

De acuerdo a lo razonado hasta aquí, se puede afirmar que el Derecho nazi sí era efectivamente Derecho, y que un juez alemán de 1936 debía considerarlo como una razón válida para decidir un caso concreto. Esta constatación provocó un cambio radical en la forma de entender y practicar el Derecho en la cultura jurídica occidental. No se podía concebir que el régimen legal nazi fuese también Derecho. Ello debía ser corregido.

El retorno de las prácticas pre-modernas ha venido de la mano del proceso llamado neo-constitucionalismo y de la teoría de los derechos humanos. En este marco, ninguna ley es válida sólo por ser una ley, sino que cuenta con una simple presunción de validez. Para ser efectivamente válida, la ley debe cumplir el test de no ser contraria ala Constitucióny a los derechos humanos, y quién comprueba esta adecuación no es otro que el juez. Es decir, los jueces, en particular los tribunales constitucionales, han vuelto a tener el poder de decidir sobre la validez de una norma jurídica dictada en conformidad a la institucionalidad de un país.

Tanto la los derechos contenidos enla Constitucióncomo los derechos humanos son declaraciones de principios de tipo moral y político que difícilmente alguien podría rechazar en abstracto. Nadie diría que está en contra de la privacidad de las personas, ni contra la protección a la vida del que está por nacer, ni contra la igualdad legal entre las personas.

El problema es que estos principios entran en colisión entre ellos cuando son aplicados a casos concretos, y ni la Constituciónni los derechos humanos dan la respuesta sobre su solución. Por ejemplo, en el caso de la píldora del día después[5] estaban en conflicto los derechos de autonomía reproductiva de las mujeres con el interés constitucional de la protección a la vida del que está por nacer, ambos de relevancia constitucional. La autoridad democráticamente electa había decidido que en este caso debía distribuirse la píldora del día después, lo que pasó a revisión por el Tribunal Constitucional (TC) quién tuvo que decidir si esa norma era o no válida de acuerdo ala Constitución.

En resumidas cuentas, por consideraciones de distinto tipo el TC finalmente entendió que la vida del que está por nacer debe primar siempre y en cualquier caso por sobre la autonomía reproductiva de las mujeres, prohibiendo la distribución de la píldora del día después.

Lo preocupante es que esta sentencia no tenía consideraciones propiamente jurídicas, o sea, no razonó en torno a las definiciones políticas emanadas de los órganos con legitimidad democrática, sino que los jueces intentaron plasmar su propia y particular visión política y religiosa en este fallo.

Ello no pasó inadvertido. Por ejemplo, Carlos Peña, escribió pocas semanas después del fallo que “lo único que justifica esa decisión… son las convicciones religiosas e íntimas de quienes firmaron ese fallo. Eso transforma a los miembros del Tribunal en buenos fieles, pero en malos jueces: porque olvidaron, a la hora de razonar, que la nuestra es una constitución laica que tolera y respeta todas las convicciones religiosas y no, en cambio, una constitución religiosa que simplemente no tolera la falta de fe”[6].

Este efecto de péndulo que vive el Derecho –que al constatar los horrores del formalismo, puede llegar a producir que las leyes nazis sean llamadas Derecho y pasamos a la dictadura de los jueces- no tiene una solución clara a menos que aceptemos que el Derecho es una herramienta con armas limitadas.

El Derecho no puede ser mejor que la sociedad política que lo ha creado. Si el Derecho es el resultado de la deliberación política de una sociedad antidemocrática o racista, así será también el Derecho que exista para regir esa sociedad determinada. Y el problema será político, no jurídico.

Creer que el Derecho nos salvará incluso de la contingencia política  y de los errores y horrores políticos es una equivocación. Si bien puede ayudarnos a tener un sistema más o menos estable, el Derecho no puede sostener una sociedad en crisis. Es, en el extremo, lo que ocurre con los golpes de Estado, que son justamente el momento en que el Derecho cede ante  la fuerza.

Lo que se requiere para asegurar la justicia a través del Derecho es un sistema político maduro y legítimo. Pero aquel fin es ajeno a la práctica misma del Derecho.


[1] Real Academia dela Lengua Española

[2] Convención anual del Partido Nazi

[3] Una prueba no es producida en forma legal si ha vulnerado derechos fundamentales de forma no autorizada en su producción. Por ejemplo, una intercepción telefónica del sospechoso sin autorización judicial no puede fundamentar una sentencia condenatoria en ningún caso, por mucho que sea una prueba conclusiva por sí sola.

[4] Atria, Fernando. La Ironía del Positivismo Jurídico. Cuadernos de Filosofía del Derecho. 2004. p. 128.

[5] Tribunal Constitucional, Rol 704-2008

[6] El Mercurio, Cuerpo D, 28.04.08

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